Patentes e innovación: de la virtud a la tragedia

Por Valeria Arza*

Las patentes son derechos exclusivos de producción, copia, distribución y licencia de una tecnología dentro de un país otorgados por el Estado. Esto quiere decir que quien registra una tecnología utilizando el sistema de patentes tiene derecho durante 20 años a tomar decisiones cruciales sobre las condiciones en que se usará ese conocimiento. El titular de una patente podría incluso decidir que no se produjera, importara o utilizara dicha tecnología en ese mercado.

Los sistemas de patentes fueron creados y se difundieron bajo la idea de que se necesitan derechos exclusivos para generar incentivos para la innovación, ya que (según esta visión), crear algo nuevo requiere mucho esfuerzo y copiarlo, muy poco. Así, para fomentar la actividad innovadora, se exigen tres condiciones a la hora de patentar una tecnología: novedad, actividad inventiva (no se pueden patentar meros descubrimientos) y aplicación industrial.

Los sistemas de patentes no existen desde siempre. Los primeros aparecieron en Venecia en el siglo XV pero eran derechos mucho más limitados, sólo regían en ciertos mercados geográficamente bien acotados (ciudades, normalmente) y estaban referidos a algunas pocas tecnologías. Es sólo a fines del siglo XIX, después de la primera revolución industrial, cuando grandes inventos como el microscopio (1590), la máquina a vapor (1712), y la lamparita eléctrica (1879) ya se habían inventado, que surge un sistema de patentes comparable al actual. Esto sucedió durante la Convención de Paris de 1883, que es el primer antecedente de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (fundada recién en 1967). Sin embargo, todavía entonces el sistema no estaba armonizado a nivel internacional, algunos productos no podían patentarse (muchos países no aceptaban patentes sobre químicos y medicamentos) y además se fomentaba directamente la innovación, ya que la patente se revocaba si la tecnología no se utilizaba en el mercado.

El sistema de patentes se armonizó internacionalmente recién en la década de 1990 a través del acuerdo firmado en la Organización Mundial de Comercio (OMC) sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). Desde entonces, existe un escaso margen de maniobra para que los países decidan sus regulaciones sobre propiedad intelectual. Todos los países de la OMC tienen sistemas de patentes similares y cualquier infracción puede ser penalizada a nivel comercial (por ejemplo, prohibiendo al país donde se produjo la infracción exportar a tal o cual mercado).

La armonización también implicó que países como Argentina adoptaran una regulación más favorable a la propiedad intelectual. En general esta ha sido la tendencia en el mundo en las últimas décadas. Como resultado, la cantidad de patentes creció exponencialmente. Grandes empresas como IBM o Samsung obtienen a razón de 6200 patentes al año sólo en Estados Unidos. Sin embargo, sólo una fracción menor de estas tecnologías llegan al mercado; el sistema no requiere que lo hagan. Así, hay muchas patentes que no se traducen en innovaciones. Esto se explica, en parte, porque se otorgan cada vez más patentes sobre fragmentos de conocimiento sin ninguna utilidad industrial concreta. Para que eventualmente la tengan, deberán combinarse con otros muchos inventos también patentados. Esto frecuentemente conlleva negociar un sinfín de licencias para poder comercializar finalmente un producto cuyo valor de mercado puede no llegar a cubrir los costos de licenciamiento. El efecto entonces resulta el inverso: más patentes implica menos innovación. A esto se lo conoce como la tragedia de los anti-comunes, es decir, se subutiliza el conocimiento existente en relación a lo que sería posible y socialmente óptimo porque existen muchos “propietarios” de conocimiento que no logran coordinarse e impiden el uso por terceros.

Tal es así que hoy se piensa que la principal función económica de las patentes dejó de ser motivar la innovación.¹ Las empresas patentan fundamentalmente para poder negociar mejor con otros dueños de patentes, para poder bloquear tecnológicamente a sus rivales y/o para poder actuar defensiva u ofensivamente frente a posibles litigios.²

En los países en desarrollo los sistemas más rígidos invitaron a empresas multinacionales a revalidar sus patentes en el ámbito local. El argumento de que mayor protección implicaría mayor innovación para atender necesidades de esas regiones, no tiene sustento empírico. De hecho, a pesar de los grandes avances en ciencia y tecnología en el mundo, la mortalidad por enfermedades que afecta a países pobres no descendió.³ Las ganancias por explotar licencias en estos países son muy bajas para justificar investigación para el desarrollo de productos que sólo o primordialmente tienen demanda en el sur.⁴ Las empresas, también en estos países, patentan estratégicamente para negociar mejores condiciones de rentabilidad cuando la situación lo requiera. Para que las patentes se transformen en innovación, los innovadores deberán sellar acuerdos con los propietarios de esos derechos. Si esto falla, sea porque alguno no quiere licenciar su tecnología o porque cobra demasiado caro, entonces quien aspire a innovar en países en desarrollo deberá buscar otro camino que lo lleve al mismo resultado, evitando infringir la patente que bloquea el acceso a un conocimiento que ya existe.

Algunos países como Brasil sí han puesto condiciones para promover que el conocimiento patentado efectivamente se utilice. En su Ley de patentes este país prevé un sistema de licencias compulsivas cuando la tecnología no se explota en el mercado local luego de transcurridos tres años desde la obtención de la patente. Además, la Ley le otorga al Ejecutivo estrategias de negociación de licencias en casos “de emergencia sanitaria o de interés público”. Es decir, si los dueños de las patentes no aceptaran las condiciones de licenciamiento que se le ofrezcen en esas situaciones extraordinarias, el gobierno puede ignorar los derechos exclusivos concedidos. El país aplicó estas licencias compulsivas en 2001 para que firmas domésticas fabricaran drogas antirretrovirales, como parte de sus política pública en salud, que ofrece gratuitamente estas drogas para personas que viven con HIV. Esto provocó una caída de los precios de estos medicamentos en Brasil y en el mundo.⁵

En suma, el sistema de patentes tal cual lo conocemos hoy ha perdido valor social porque no cumple con la función de fomentar la innovación para la que fue creado. Esto se relaciona con una creciente rigidez del sistema. Cada nueva modificación siempre estuvo orientada a favorecer los intereses de los dueños de patentes. Esto ha conducido a una mayor concentración, una peor capacidad de respuesta para solucionar problemas de forma eficiente y efectiva y en líneas generales a limitar la capacidad creativa de las personas y organizaciones que deben preocuparse por evitar infringir derechos de propiedad intelectual que solo en ocasiones llegan a generar valor social o económico.

¿Qué cambios se están evaluando en la regulación internacional?

El Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (conocido como TPP por sus siglas en inglés) es un mega acuerdo multilateral firmado en 2015 que involucra a Estados Unidos y varios países del Pacífico (en América Latina están Chile y Perú). Durante 2016, el gobierno argentino declaró su intención de ser también parte e inició gestiones diplomáticas con ese fin. Es probable que la nueva administración de Estados Unidos cierre por el momento esta opción, pero de todas maneras vale la pena discutir qué implica el TPP para los países que ya son parte y para los puedan sumarse en el futuro.

Este acuerdo es mucho más amplio que un acuerdo comercial, e incluye temas de regulación laboral, inversión pública y entre otras cuestiones también tiene un capítulo sobre propiedad intelectual, que incorpora algunos cambios que refuerzan las condiciones de protección de ADPIC.

En primer lugar, el rango del material patentable se vuelve más amplio. Por ejemplo, los países firmantes quedan obligados a adoptar derechos de propiedad más estrictos sobre semillas que los vigentes hoy en Argentina y otros varios países. También se debe habilitar el patentamiento de organismos genéticamente modificados.

Además, el concepto mismo de “novedad” deja de ser reconocido en un sentido estricto: se aceptan patentes sobre nuevos usos, nuevos métodos para usar, o nuevas formas de uso de tecnologías ya patentadas. Esto no es otra cosa que otorgar un derecho de exclusividad indefinido para los dueños de patentes; una patente va a garantizar la posibilidad de obtener nuevas patentes casi para siempre. Esto favorece a las empresas más grandes y establecidas y desfavorece a las pequeñas, desmotivando la diversidad de actores y de ideas, que son la fuerza del cambio y de la innovación.

También se habilitan nuevas estrategias de protección más allá de las patentes. Por ejemplo, se les permite a las empresas farmacéuticas tener exclusividad sobre los datos para pruebas clínicas que deben presentar ante las autoridades nacionales para poder comercializar medicamentos. Esto encarece el lanzamiento de medicamentos genéricos cuando las patentes hayan caducado porque se vuelven a requerir las mismas pruebas que ya fueron realizadas para la droga original.

Finalmente, se prohíben las licencias compulsivas, que si bien estaban restringidas por ADPIC, todavía eran utilizadas por algunos países como herramientas de política industrial o en situación de crisis sanitaria.

¿Cómo podría mejorarse el sistema actual para favorecer la innovación?

Las patentes no son ni la primera ni la más importante de las estrategias que utilizan las empresas para monetizar sus innovaciones.⁶ El secreto industrial y convertirse en líderes llegando primero al mercado han mostrado ser estrategias más efectivas en la mayoría de las actividades económicas. Por otro lado, en algunas actividades cuyas innovaciones son acumulativas y se apoyan fuertemente en la información, como la industria del software, las patentes solo entorpecen la generación de nuevas innovaciones. No por casualidad los primeros diseños de sistemas de patentes estaban destinados a proteger unas pocas actividades industriales que requerían de grandes inversiones y tenían altos costos hundidos y cuya imitación era relativamente fácil y rápida.

Cualquier sistema de patentes debería motivar un mayor dinamismo innovador, fomentando la generación y difusión de tecnología. Para eso se requiere diversidad de actores y de ideas y la posibilidad de poder acceder al conocimiento que ha producido la humanidad generación tras generación.

Por eso, si eliminar la protección no resultara aconsejable en alguna actividad particular, el sistema debería otorgar monopolios por plazos más cortos, que a su vez estuvieran asociados con el costo de la inversión necesario para producir ese conocimiento. En casos de tecnologías con alto valor social, por ejemplo aquellas asociadas a la salud, se podría aprovechar la internacionalización del sistema para que la protección y rentabilidad monopólica aplique solo en países con mayor desarrollo relativo.

Las reivindicaciones de cada patente, es decir el rango de protección para posibles usos de la tecnología, deberían ser mucho más acotadas que en el presente. En ningún caso deberían permitirse patentes sobre fracciones de conocimiento que requieren de conocimientos complementarios para poder tener una aplicación industrial. Además, debería respetarse el principio de actividad inventiva: los descubrimientos no deberían patentarse. Esto incluye a toda materia viva.

Deberían asimismo diseñarse mecanismos sencillos que garanticen las licencias cruzadas, como por ejemplo pools de patentes en ciertas tecnologías, evitando de esta forma la tragedia de los anti-comunes.

Finalmente, para que las patentes estén asociadas a las innovaciones, deberían existir mecanismos que faciliten las licencias compulsivas para que se puedan aplicar sin mayores requisitos luego de tres a cinco años de registrada una tecnología en un mercado particular en caso de la misma no tenga utilización efectiva en ese mercado.

Claramente un sistema de estas características respondería mejor a los objetivos para los cuales las patentes fueron creadas. Sin embargo, los cambios que están a la vista a nivel mundial y nacional, como los incluidos en el TPP, van exactamente en el sentido opuesto y operan en perjuicio del desarrollo local. Será por eso que estas negociaciones son secretas. Gracias a Wikileaks podemos discutirlas aquí.⁷